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“以案释法”案例解析⑶:未取得行政许可擅自销售商品房
发表时间:2021-09-27 16:41:25        信息类型:本网

未取得行政许可擅自销售商品房


  【案情标题】

  茂名某房地产开发有限公司在茂名某项目工地住宅区、办公区、售楼部及工地前面的某大道非机动车道,未取得该项目一期(北区、共4栋)《商品房预售许可证》,联合茂名市某房地产中介服务有限公司擅自举办大型的商品房营销推介、预售活动。

  【案情介绍】

  一、案情简介

  2019年8月10日,市城管执法局建设执法科接到报告称,茂名某房地产开发有限公司在未取得茂名某项目一期(北区、共4栋)《商品房预售许可证》情况下,联合茂名市某房地产中介服务有限公司在该项目工地住宅区、办公区、售楼部及工地前面的某大道非机动车道,举办大型的商品房营销推介、预售活动。市城管执法局执法人员立即赶往现场进行核实了解、调查取证,责令有关责任方立即停止举办相关活动,切实做好大量前来咨询赏鉴、意欲购房的准业主的说服解释工作,安抚好其情绪,疏导好其撤离,不得出现有任何不稳定的社会因素。2019年8月12日,市城管执法局对该案件进行立案调查。

  二、收集证据

  1.《责令停止违法行为通知书》1份;2.《茂名某房地产开发有限公司茂名某项目联合销售代理合同》1份;3.市住建局《关于转交某违规预售商品房线索的函》(茂住建函〔2019〕153号)1份;4.市住建局《关于了解茂名某房地产开发有限公司违规销售行为查处情况的函》1份;5.市城管执法局《关于“关于了解茂名某房地产开发有限公司违规销售行为查处情况的函”的回复》1份;6.《询问笔录》1份;7.茂名某房地产开发有限公司及茂名市某房地产中介服务有限公司的《中国建设银行单位客户专用回单》(单位收款)1份、中国银联股份有限公司《中国工商银行网上银行电子回单》(单位收款)1份;8.茂名某房地产开发有限公司及茂名市某房地产中介服务有限公司办理准业主(个人)所缴交款项退款的《中国建设银行单位客户专用回单》253页、《业务回单(收款)》23页、《中国建设银行网上银行电子回单》10页、《中国工商银行网上银行电子回单》16页;9.现场检查取证电子资料15页。

  三、涉及的法律法规、自由裁量权

  1.《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条第(四)项之规定:房地产开发企业预售商品房,应当符合下列条件:(四)已办理预售登记,取得商品房预售许可证明。

  2.《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条之规定:违反本条例规定,擅自预售商品房的,由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以并处已收取的预付款1%以下的罚款。

  3.《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权的基准(房地产与住房保障类)》第D101.39款之规定,裁定茂名某房地产开发有限公司违规行为适用的行政处罚裁量等次为“严重”(:擅自预售的商品房达800多套,远超“严重”等次的30套以上。第D101.39“严重”等级处罚基准为:没收违法所得,处已收取的预付款0.7%以上1%以下的罚款。其他处理为:责令停止违法行为。),取“严重”等次中等值(即0.85%)。

  四、处罚情况

  因茂名某房地产开发有限公司未取得茂名某项目一期(北区、共4栋)《商品房预售许可证》情况下,联合茂名市某中介服务公司对相关的商品房进行营销推介、预售,处以其所收取预付款0.85%的罚款,计¥94000多元。

  【案情评析】

  一、本案存在的疑难点

  一是茂名某房地产开发有限公司未取得茂名某项目一期(北区、共4栋)《商品房预售许可证》情况下,联合茂名市某中介服务公司对相关的商品房进行营销推介、预售,是否存在违法所得问题。为此,我们除向市住房和城乡建设局咨询外,还请教了市房地产协会专家,从侧面找准业主(个人)进行调查核实,调取了他们公司收取、退还准业主(个人)预付款账户记录,证实茂名某房地产开发有限公司及茂名市某中介服务公司已全部退还了先前所收取的准业主(个人)缴交的预付款,也就无违法所得的计算基础值,不存在违法所得情形。

  二是因《城市房地产开发经营管理条例》第三十六条与《广东省商品房预售管理条例》第三十六条对同一违法行为(即未取得《商品房预售许可证》,擅自预售商品房)的处罚规定(法律责任)不一致,相互有冲突,且《城市房地产开发经营管理条例》与《广东省商品房预售管理条例》存在上下位法关系。根据广东省住房和城乡建设厅粤建执函〔2016〕2282号文中的《广东省住房和城乡建设厅关于住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用的规则》第六条第一款“不同的法律规范对同一违法行为的规定不一致,相互有冲突的,存在上下位法关系的,应当适用上位法;不存在上下位法关系的,其适用应当遵循《立法法》有关规定”规定,本案件有关责任方的行政处罚依据适用《城市房地产开发经营管理条例》相关条款。

  二、该案事实清楚,程序合法,适用法律法规正确

  (一)主体合法

  本案行政处罚的实体是市城管执法局,被执行处罚的主体是茂名市某房地产开发有限公司。

  (二)事实清楚、证据确凿

  经过市城管执法局立案的进一步调查核实,收集证据。对询问笔录、现场照片、与市住房和城乡建设局间函件来往,以及当事人收取、退还预付款票据等强有力的人证、物证、书证,证明茂名某房地产开发有限公司未取得茂名某项目一期(北区、共4栋)《商品房预售许可证》情况下,联合茂名市某中介服务公司对相关的商品房进行营销推介、预售的违法行为成立。违法事实清楚、证据确凿。

  (三)程序合法,引用法律法规条款准确

  程序合法:一是管辖权限。该案发生在茂南辖区内,属于当事人违反商品房预售行政法律法规的行为,系市管辖范围,由市城管执法部门实施商品房预售行政处罚符合法定程序;二是亮证执法。我们执法人员在对现场检查及收集有关证据时,都首先出示了执法证件,亮明身份;三是依法调查取证。根据《中华人民共和国行政处罚法》《城市房地产开发经营管理条例》进行了证据搜集、整理、汇总,并经当事人确认。

  (四)当事人积极主动配合调查,诚恳接受处罚

  从当事人违法违规行为的事实、性质、情节、社会危害程度来看,为初次违规,且当事人在违规行为发生的当天,应政府部门要求,立即停止了有关商品房营销推介、预售活动,随后按市房城乡建设局的通知精神切实整改,包括调整茂名项目负责人,解除与茂名市某中介服务公司的销售代理合约,全面配合市城管执法部门的立案调查,全力化解收取诚意金、认筹金带来的社会影响,尤其是联合茂名市某中介服务公司主动、彻底做好所收取的准业主(个人)缴交款项的退款工作。当事人对违规行为供认不讳,正视事实,诚恳接受行政处罚。

  三、思考建议

  近几年我市的房地产业获得前所未有发展,买一套称心如意的房子是很多群众生活的目标。那么在商品房购销方面,我们应该注意什么呢?

  房地产开发建设的资金投入大、回笼慢。一些房地产开发企业为了加快资金周转,减轻融资压力,在项目还没有完全具备法定销售条件的情况下,向群众销售房屋,也就是未取得《商品房预售许可证》而擅自售房。这是一个目前在我市有点常见但又不易被群众发现的违法行为。为此,我们广大准业主在购买商品房时,一定要擦亮眼睛,在考虑位置、出行便利等诸多因素前提下,更要了解清楚心仪的商品房是否取得《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》等证照?是否合法合规?

  你们如果在日常生活中,发现房地产开发经营中存在任何涉嫌违法违规行为,都可以向住房城乡建设主管部门投诉。一经他们查证,需要移交案件线索,由城管执法部门处以行政处罚或强制执法时,我们会坚决依法依规从严从重查处,绝不姑息。


     
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